在辛亥革命前后，同盟會革命黨人對行政訴訟體制也有一定的思考。1911年12月2日，宋教仁受命起草了《中華民國鄂州約法及官制草案》，其主張裁撤清廷時期的督察院，指出督察院制度與議會和法院之間的權能存在沖突：“君主專制時代，既無監(jiān)督政府之機關，又無宣達民意之途徑，而欲糾察官更，整飾行政，正賴有此行政系統(tǒng)以外之官署，以寄朝廷之耳目，在專制政體中而有此制度，固不得不謂為吾國之特色?！薄扒罢撸ㄖ竾鴷┲^念中，除關于憲法上監(jiān)督政府（國務大臣）之事項外，尚有關于行政法上監(jiān)督官更之事項，后者（指裁判所）之觀念中，除關于普通裁判之事項外，尚有關于特別裁判之事項?！薄皣矣写说仁马椫畽C關，不但與立憲政治之原則無有違背，且實為立憲政治不可少之物，世界各國固無不如是矣。吾國固有之都察院既有此等事項之職掌，則正宜辯其性質(zhì)，別其系統(tǒng)，去其不合立憲原則者，而取其有立法精義者，厘正而保存之。”主張將其職能轉歸懲戒裁判所行使。這個觀點實際上認為應當將整飭行政的職能交由司法機關來行使。

在隨后制定的《中華民國臨時政府組織法草案》中確立了“平政院”制度。該草案第14條規(guī)定：“人民得訴訟于司法，求其審判。其對于行政官署違法損害權利之行為，則訴訟于平政院。”1912年1月31日，宋教仁擬訂的《中華民國臨時政府組織法草案》在審議過程中被參議院否定并退回臨時政府。但草案中設立平政院的構想，為后來的立法所采納。

南京臨時政府之后頒布的《中華民國臨時約法》中對行政訴訟制度和平政院制度進一步予以確認?！吨腥A民國臨時約法》第10條規(guī)定：“人民對于官更違法損害權利之行為，有陳訴于平政院之權?！钡?9條規(guī)定：“法院依法審判民事訴訟及刑事訴訟，但關于行政訴訟及其他特別訴訟，另以法律定之?！边@是中國第一次在憲法性文件中確認行政訴訟制度。

【資料圖】

民國大學訴工商總長劉揆一案

1912年，袁世凱接受民國大學的呈請，同意將前清翰林院的房屋撥給民國大學使用。到了民國大學接收屋產(chǎn)時，發(fā)現(xiàn)其早已被工商部占用。雙方交涉均不相讓，大學遂將工商部告到京師地方審判廳，當時劉揆一是第一任工商部總長，因此成為被告代表。被告方提出，早在民國大學申請之前，袁世凱北京政府已經(jīng)同意將該地產(chǎn)交工商部應用，因此，“此案原由行政處分而起，與私法上之契約關系絕對不同”，即便是工商部侵害了該大學的所有權，也應該屬于行政處分問題，而不是司法糾紛。并且哪一個司法機關擁有行政裁判權，法律規(guī)定還不明確。即地方審判廳是否有權兼理行政上之訴訟，并無法律規(guī)定。因此，工商部僅僅以公函知照地方審判廳，拒絕接受管轄。

這個案件的原告方的代理人是曾出任民國司法部次長的汪有齡。汪氏認為，即便平政院還沒有設立，原告方仍然可以依據(jù)《中華民國臨時約法》提起行政訴訟，“當此行政裁判所未立之先，人民據(jù)約法，當然有訴訟于法院受其判審之權，不然即人民無所控訴，豈非約法上所載之權利橫被剝削？“

需要注意的是，汪有齡并非無名之輩，其畢業(yè)于日本法政大學，宣統(tǒng)二年（1910）11月，汪有齡等牽頭聯(lián)絡北京的立法、司法界人士，成立了中國第一個全國性的法學會——北京法學會。在司法界仍有相當影響力，實為京師地方審判廳的前任頂頭上司。

京師地方審判廳一審判決支持了汪有齡的意見：

判決認為，國家對翰林院舊屋擁有私法上的所有權?！癵uowu院”作為政府可以代表國家，其意見可以表示為國家的意見?！癵uowu院”將翰林院舊址給予民國大學，實際表示國家將翰林院舊址給予民國大學。國家雖然是“公法人”，有時卻可以處于“私人地位”。

民國將地產(chǎn)撥給民國大學，實際上類似于私人范疇內(nèi)的買賣、贈予行為，可以視為民事訴訟范疇。既然將此翰林院舊址贈給民國大學，便有實際交付的義務。工商部是民國的部署，只是代替國家管理財產(chǎn)，連真正的管理權都沒有，更別提什么產(chǎn)權了。

工商部是國家機關，沒有任何獨立意志，負有完全服從的義務。決定將財產(chǎn)權交付給民國大學，工商部從中阻攔，實際是工商總長劉揆一私人的違法行為。工商總長應該履行命令，不應挾制私見拒絕履行。

從判決書來看，京師地方審判院完全在用一種民事契約的思維來進行論證。被告人工商部對這種完敗的判決當然不愿認可，也不能理解這種將國家視為“私法人”的解釋，遂向京師地方審判廳的上級——京師高等審判廳提出上訴。當然，無論是汪有齡還是京師地方審判廳，都不能解釋的是，國家將地產(chǎn)撥于民國大學使用，實際也只是讓其暫時管理使用，而決非贈送，更不是將本屬國有的土地主權拱手轉讓給私人。最終雙方接受了政府的調(diào)停，袁世凱政府最終也給了其另一塊地，地址為北京朝陽門外的海運倉舊址，并為大學取名為朝陽大學。朝陽大學也聘請汪有齡為第一任校長。

梁鳳云著,《行政訴訟講義》? 上,人民法院出版社,? 評價到：汪氏關于保障人民在約法上的權利雖有一定道理，但是平政院作為一個司法機構，在尚未建立的情況下，要求地方審判廳受理法律依據(jù)明顯不足。這實際上反映了《中華民國臨時約法》的規(guī)定是一種紙面上的、宣示性的規(guī)定。

本文還參考了馮玉軍主編,朝陽法律評論? 第8輯? 總第1360期,浙江人民出版社,2013

《鳳凰周刊》2015年第5期總第534期?